江苏高院：被执行人房产企业，按有利买受人条文执异审查，抵押权人同意房屋出售未解除抵押致登记障碍非买受人自身原因

本文由“执行复议与执行异议之诉”（qzzxlaw）公众号整理发布。归纳裁判观点，辅助执行实务操作，与优秀法官保持相同思维高度。公众号转发请文首注明来源、作者。您可以搜索案例、法规。

裁判要旨

被执行人房产企业，按有利买受人条文执异审查，抵押权人同意房屋出售未解除抵押致登记障碍非买受人自身原因

实务要点

第一、本案撤销一审判决，主要理由是一审法律适用错误，即被执行人是非常开发企业，适用《执行异议复议规定》第二十八条还是第二十九条，其中第二十八条主要指的房产买受人是一般买受人的物权期待权，第二十九条是买受人作为消费性购房的特殊保护。《江苏省高级人民法院公报》第51辑案例指出，《执行异议复议规定》第二十八条、第二十九条的适用问题，尤其是竞合状态下如何选择适用，该案评价“金钱债权执行中，同时符合登记在被执行人名下的不动产与登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房两种情形，则《执行异议复议规定》第二十八条与第二十九条适用上产生竞合，应一并审查后选择适用，并非能够适用其中一条就自然排斥另一条的适用，这两条是选择适用的关系，只要满足其中之一，便可排除执行。如此适用，符合《执行异议复议规定》第二十八条、二十九条对不动产的买受人予以尽可能充分的保护的初衷。”即遵循选择适用有利案外人条文审查原则。参考案例徐州中院：查封前签订房屋买卖，主张竞合一般消费与买受人物权期待任一条件，可选择适用《执行异议复议规定》有利条文

第二、被执行人是房地产开发企业，本案二审遵循选择适用有利案外人条文审查原则的裁判思维，本案二审争议焦点之一“一审判决适用法律是否正确。”江苏高院评价“本案中，一审法院仅对案外人张学燕的主张是否符合上述规定第二十九条进行审查，未适用上述规定第二十八条予以审查即径以其不符合消费者的身份为由驳回诉讼请求，属适用法律错误，依法予以纠正。”

第三、适用《执行异议复议规定》第二十八条审查，第二十八条适用的主要争点在于未办理过户登记的原因是否归责买受人，即非因买受人自身原因未能办理过户登记。正如《全国法院民商事审判工作会议纪要》第127条所言，实践中，对于该规定的前3个条件，理解并无分歧。对于其中的第4个条件，理解不一致。一般而言，买受人只要有向房屋登记机构递交过户登记材料，或向出卖人提出了办理过户登记的请求等积极行为的，可以认为符合该条件。买受人无上述积极行为，其未办理过户登记有合理的客观理由的，亦可认定符合该条件。未办理过户原因考虑买受人主观状态和客观因素综合考量，如是否存在买受人逃税故意不办理登记、买受人明知存在抵押或政策限制过户登记、办理过户的合理期限等情形评判，具体可参考江苏省高级人民法院《关于执行异议与执行异议之诉案件审理指南（二）》（条文附后）。参考案例常州金坛法院：经济适用房买卖，买受人明知或应知房屋限制流通、过户的，视为买受人自身原因未办理过户，排除执行不予支持

第四、我们注意到，《江苏省高级人民法院关于执行异议与执行异议之诉案件审理指南（二）》具有以下情形之一的，原则上应认定系案外人自身原因未办理过户登记手续：①案外人知道或者应当知道案涉房屋存在抵押等权利限制，案涉房屋无法办理过户登记的。本案买受人支付全款购买房屋时，涉案房屋系抵押状态，抵押权人出具同意出售函件。其后作为抵押人的房产公司未将房款保证金打入抵押权人指定账户，该涉案房屋未能解除抵押，进而涉案未能办理过户登记。江苏高院评价“张学燕于2015年6月23日向无锡万高公司支付了全部购房款，但因监管账户于2015年10月27日被无锡中院在另案中冻结，导致无锡万高公司及奕淳集团无法将房款支付给国民信托有限公司，多套已销售回款房屋的解押手续无法办理，进而导致张学燕无法办理过户登记手续。此外，因无锡万高公司批量销售多套房屋需逐一办理保证金监管核算手续，张学燕于2015年6月23日支付的购房款未能在监管账户于2015年10月27日被冻结之前核算完毕并办理解押手续，亦属合理。因此，上诉人张学燕对未办理过户登记并无过错。”

第五、我们注意到，就一般买受人物权期待权、消费买受人生存权、抵押权人优先受偿权、建设工程优先受偿权，这四者之间的权利排序而言，通常是消费买受人生存权最优先，其次建设工程价款优先受偿权，再次是抵押权人优先受偿权，最后则是一般买受人物权期待。但是从本案的裁判来看，案外人作为一般买受人，排除抵押权人对涉案房屋的执行，似乎与上述权利排序不一致，另外，涉案房屋先抵押后出售，似乎与先抵再售还是先售再抵的顺序无关，我们认为，关键点在于抵押权人同意出售直接决定抵押权人与买受人权利对抗结果，包括抵押权是否具有完全的追及效力问题。参考案例北京高院：抵押权人同意办理商品房销售许可，以抵押权人身份实现抵押物优先受偿权的，不具有排除善意买受人物权期待权

案情介绍

一、南京中院于2016年7月7日作出（2015）宁商初字第237号民事调解书，确认：奕淳集团偿还华夏银行汉中支行借款本金33250万元及利息、律师费；江苏奕淳船舶、南京奕淳船舶、无锡万高公司、无锡奕淳房地产、常州奕淳房地产、镇江万高公司、杭河水、刘春香对债务承担连带清偿责任。

2016年9月20日，南京中院查封了无锡万高公司名下包括涉案房屋在内的33套房产。2016年9月23日，梁溪法院向南京中院寄送协调函，称涉案房产因另案申请执行人国民信托有限公司对上述房产享有抵押权。涉案房屋于2014年2月27日设立抵押权，国民信托有限公司是抵押权人。

案外人张学燕以对涉案房屋享有合法权益为由提出异议。

二、国民信托有限公司于2015年6月16日出具的《同意出售函》，国民信托有限公司同意无锡万高公司将包括涉案的4套房屋在内的6套房屋出售给张学燕。张学燕于2016年6月1日办理了涉案房产的入住手续，涉案房产2套房屋租赁及涉案4套房产使用。

无锡市梁溪区永通公寓1-2301室由无锡万高公司于2015年9月1日直接向王红兰交付，现房屋产权人为王红兰。无锡市梁溪区永通公寓2-1504室，由无锡万高公司于2016年5月直接向张学燕朋友的指定人员交付。

三、南京中院归纳本案的争议焦点为：张学燕对涉案房产主张的物权能否排除对涉案房产的强制执行。

南京中院认为，被执行人未履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权查封、拍卖被执行人应当履行义务部分的财产。本案中，因被执行人无锡万高公司未履行该院已生效民事调解书确定的义务，该院依法强制执行其名下涉案房产，符合法律规定。现案外人张学燕对涉案房产主张权利以排除执行，应参照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条“金钱债权执行中,买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。”

本案结合查明事实可以认定，张学燕在法院查封涉案房屋之前，已就涉案房屋签订合法有效的书面买卖合同，已支付了合同约定的总价款，且其名下在无锡市无其他用于居住的房屋。但是，张学燕仅提交证据证明其将涉案房产出租，并未举证证明其一次性购买包括涉案房产在内的6套房产系用于居住，故其应承担相应的后果。判决驳回张学燕的诉讼请求。

四、江苏高院另案判决认定：2014年2月27日，国民信托有限公司与奕淳集团签订《信托贷款合同》，合同项下贷款担保方式之一为无锡万高公司以其名下无锡永通公寓165套未售商品房提供抵押担保，奕淳集团有义务按照抵押合同约定交纳抵押物解押保证金的义务。

国民信托有限公司与无锡万高公司签订《抵押合同》，约定：万高公司用无锡永通公寓未售住宅165套房产等财产为上述借款提供担保；转让抵押物或其上附着权利所得价款，必须作为《信托贷款合同》项下信托贷款本息及其他费用的保证金直接划入本案所涉账户，销售保证金只能用于偿还主合同项下本金及其他费用。

2014年2月28日，国民信托有限公司、奕淳集团与太湖农行设立监管账户，监管账户同时为信托项下的保证金收取账户，为保证金的收取账户，国民信托有限公司对本案所涉账户进行监管；在《抵押合同》项下的抵押物解押前，无锡万高公司需向该账户交付解押保证金，国民信托有限公司方同意解除抵押。

2015年10月27日，无锡中院冻结奕淳集团名下上述监管账号限额为5000万元。

裁判要点与理由

二审争议焦点为：一审判决适用法律是否正确，张学燕对涉案房屋是否享有排除执行的民事权益，张学燕请求确认涉案房屋所有权归其所有是否有事实和法律依据。

江苏高院认为：

第一，金钱债权执行中，被执行人为房地产开发企业，案外人作为被执行人开发的商品房买受人，其主张只要符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条或第二十九条规定任一条规定情形的，对其诉讼请求或抗辩主张应予以支持。本案中，一审法院仅对案外人张学燕的主张是否符合上述规定第二十九条进行审查，未适用上述规定第二十八条予以审查即径以其不符合消费者的身份为由驳回诉讼请求，属适用法律错误，依法予以纠正。

第二，根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定，金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。本案中，一审判决已经认定上诉人张学燕与第三人无锡万高公司于南京中院查封前已经就涉案房屋签订合法有效的书面买卖合同并支付了全部购房款，且在该院查封前已经交付房屋并实际占有使用，各方当事人均无异议予以确认。

江苏高院二审主要围绕上诉人张学燕是否非因自身原因未办理过户登记进行审查。本案中，根据国民信托有限公司与奕淳集团签订的《信托贷款合同》、无锡万高公司与国民信托有限公司签订的《抵押合同》、以及国民信托有限公司、奕淳集团与农行永乐支行的上级银行中国农业银行股份有限公司无锡太湖支行（以下简称太湖农行）签订的《账户监管协议》等合同约定，无锡万高公司以其名下无锡永通公寓165套未售商品房提供抵押担保，转让抵押物或其上附着权利所得价款（抵押物销售保证金按照解押销售面积*5741元/平方米计算），必须作为《信托贷款合同》项下信托贷款本息及其他费用的保证金直接划入监管账户，抵押物销售保证金按照解押销售面积*5741元/平方米收取，收取保证金后国民信托有限公司方同意解除抵押。因此，虽然抵押权人国民信托有限公司同意无锡万高公司对外出售涉案房屋，但需对购房款打入监管账户进行监管，只有交足一定比例保证金后方办理解押手续，其后购房人才能够办理过户登记。张学燕于2015年6月23日向无锡万高公司支付了全部购房款，但因监管账户于2015年10月27日被无锡中院在另案中冻结，导致无锡万高公司及奕淳集团无法将房款支付给国民信托有限公司，多套已销售回款房屋的解押手续无法办理，进而导致张学燕无法办理过户登记手续。此外，因无锡万高公司批量销售多套房屋需逐一办理保证金监管核算手续，张学燕于2015年6月23日支付的购房款未能在监管账户于2015年10月27日被冻结之前核算完毕并办理解押手续，亦属合理。因此，上诉人张学燕对未办理过户登记并无过错。结合本案全部事实，上诉人张学燕的主张符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定的条件，其对涉案房屋享有排除执行的民事权益。

第三，《最高人民法院关于适用<民事诉讼法>的解释》第三百一十二条第二款规定，案外人同时提出确认其权利的诉讼请求的，人民法院可以在判决中一并作出裁判。本案中，张学燕一并提出确认涉案房屋所有权归其所有的诉讼请求，本院依法一并予以审理。依照《物权法》第十四条规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，依照法律规定应当登记的，自记载于不动产登记簿时发生效力。第一百九十一条第一款规定，抵押期间，抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的，应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。本案中，涉案房屋尚未办理产权变更登记手续，且因另案纠纷，涉案房屋上所设抵押权亦未办理解押手续。张学燕对涉案房屋所享有的实体权益虽能排除本案申请执行人的强制执行，但未达到确认所有权的法定条件。对于张学燕主张确认涉案房屋所有权归其所有的诉讼请求，本院不予支持。张学燕可待涉案房屋解除查封和办理解押手续后另行主张。

判决撤销江苏省南京市中级人民法院（2018）苏01民初2061号民事判决；不得执行位于无锡市梁溪区永通公寓2-1804、2-2004、2-2204、2-2604室房屋。

标签：执行异议丨执行异议之诉丨有利条文丨抵押权丨同意出售
案例索引：江苏省高级人民法院（2019）苏民终578号“张学燕与华夏银行股份有限公司南京汉中路支行案外人执行异议之诉二审民事判决书”（审判长唐志容审判员李晶审判员赵建华），载《中国裁判文书网》（20191204）。

法律依据

《民事诉讼法》

第二百二十七条  执行过程中，案外人对执行标的提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五天内审查，理由成立的，裁定中止对该标的执行；理由不成立的，裁定驳回。案外人、当事人对裁定不服，认为原判决、裁定错误的，依照审判监督程序办理；与原判决、裁定无关的，可以自裁定送达之日起十五日内向人民法院提起诉讼。

《物权法》

第九条  不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力;未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。
依法属于国家所有的自然资源，所有权可以不登记。

第一百七十条  担保物权人在债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，依法享有就担保财产优先受偿的权利，但法律另有规定的除外。

第一百九十一条  抵押期间，抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的，应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。
抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。

《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》

第二十八条  金钱债权执行中,买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：
（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；
（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；
（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；
（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。

第二十九条  金钱债权执行中,买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：
（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；
（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；
（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。

《江苏省高级人民法院关于执行异议与执行异议之诉案件审理指南（二）》

（4）案外人非因其自身原因未办理过户登记手续。
具有下列情形之一的，应认定非因案外人自身原因未办理过户登记手续：
①案外人未提起诉讼或仲裁行使物权登记请求权，或者未通过法院强制执行完成物权变动登记手续的；
②案外人作为被征收人，其所购房屋因政府征收安置调换经济适用房等原因未能办理过户登记手续的；
③因登记机关未及时办理、出卖人拒不协助以及办理过户登记存在客观障碍的。
具有以下情形之一的，原则上应认定系案外人自身原因未办理过户登记手续：
①案外人知道或者应当知道案涉房屋存在抵押等权利限制，案涉房屋无法办理过户登记的；
②案外人知道或者应当知道因政策原因受到限购或限制流通转让等情形，案涉房屋无法办理过户登记的；
③案外人对于符合办理过户登记条件的房屋无正当理由，未在合理时间内办理过户登记手续的。

《全国法院民商事审判工作会议纪要》

126.【商品房消费者的权利与抵押权的关系】根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第1条、第2条的规定，交付全部或者大部分款项的商品房消费者的权利优先于抵押权人的抵押权，故抵押权人申请执行登记在房地产开发企业名下但已销售给消费者的商品房，消费者提出执行异议的，人民法院依法予以支持。但应当特别注意的是，此情况是针对实践中存在的商品房预售不规范现象为保护消费者生存权而作出的例外规定，必须严格把握条件，避免扩大范围，以免动摇抵押权具有优先性的基本原则。因此，这里的商品房消费者应当仅限于符合本纪要第125条规定的商品房消费者。买受人不是本纪要第125条规定的商品房消费者，而是一般的房屋买卖合同的买受人，不适用上述处理规则。

127.【案外人系商品房消费者之外的一般买受人】金钱债权执行中，商品房消费者之外的一般买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，请求排除执行的，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第28条规定，符合下列情形的依法予以支持：一是在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；二是在人民法院查封之前已合法占有该不动产；三是已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；四是非因买受人自身原因未办理过户登记。人民法院在审理执行异议之诉案件时，可参照适用此条款。
实践中，对于该规定的前3个条件，理解并无分歧。对于其中的第4个条件，理解不一致。一般而言，买受人只要有向房屋登记机构递交过户登记材料，或向出卖人提出了办理过户登记的请求等积极行为的，可以认为符合该条件。买受人无上述积极行为，其未办理过户登记有合理的客观理由的，亦可认定符合该条件。

执行专题

专题五更新案例

本公众号文章对您有所裨益，请关注或微信群朋友圈分享转发。也请理解作者辛苦付出，若其他公众号转载原创请在首部位置注明作者及来源。